De nouvelles dispositions concernant l’Entreprise à Responsabilité Limitée ont été présentées par le conseil des ministres du 27 janvier 2010. Le statut de l’EIRL a été adpté par le Sénat le 5 mai 2010. Les entrepreneurs individuels engageaient jusqu’à présent la totalité de leur patrimoine pour répondre de leurs dettes professionnelles et leur principale attente était de pouvoir protéger leurs biens personnels en cas de faillite. Le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limité qui vient d’être adopté permet à l’exploitant de séparer son patrimoine privé et son patrimoine professionnel et l’autorise à opter pour son assujettissement à l’IS.

La loi relative à l‘entrepreneur individuel à responsabilité limitée permet aux exploitants individuels qui adoptent le régime de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) de mettre leur patrimoine personnel à l’abri de leurs créanciers professionnels grâce au mécanisme juridique du patrimoine d’affectation : l’entrepreneur pourra séparer son patrimoine personnel et le patrimoine affecté à son activité professionnelle, seul ce dernier étant susceptible de servir de gage à ses créanciers professionnels, sans création d’une personne morale. 

> PERSONNES  CONCERNEES

Le statut de l’EIRL sera ouvert à tous les entrepreneurs individuels, y compris les auto-entrepreneurs, quelle que soit la nature de l’activité exercée (commerciale, artisanale, libérale, agricole). Il pourra être adopté lors de la création de l’entreprise ou en cours d’activité.

Les mineurs émancipés pourront créer et gérer une EIRL, quelle que soit la nature de l’activité exercée, civile ou commerciale. Néanmoins, ils ne pourront être commerçants que s’ils y ont été autorisés par le juge des tutelles au moment de l’émancipation ou par le président du tribunal de grande instance après l’émancipation (C. civ. art. 413-8 et C. com. art. L 121-2 modifiés ; art. 2 de la loi).

> COMPOSITION  DU  PATRIMOINE  AFFECTE

Le patrimoine affecté se composera obligatoirement de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur est titulaire, nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle. L’entrepreneur pourra également y inclure les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés pour les besoins de l’activité, tels les biens à usage mixte, professionnel et personnel. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne pourra entrer dans la composition que d’un seul patrimoine d’affectation (C. com. art. L 526-6, al. 2 nouveau).

Les mêmes critères d’affectation doivent être retenus pour les dettes, l’article L 526-6 du Code du commerce visant également les obligations. Ainsi, lorsque la dette est attachée à un bien nécessaire à l’exercice de l’activité professionnelle, elle doit être inscrite au patrimoine d’affectation, alors que si elle correspond à un bien utilisé pour la profession, l’entrepreneur est libre de l’affecter ou non à son patrimoine professionnel (Rapport Sénat n° 362 p. 23).

L’entrepreneur pourra affecter des biens communs ou indivis. Dans ce cas-là, il devra obtenir, à peine d’inopposabilité de l’affectation, l’accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires et les informer sur les droits des créanciers professionnels sur le patrimoine affecté. Un même bien commun ou indivis ne pourra entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté (C. com. art. L 526-11 nouveau).

Un même entrepreneur pourra constituer plusieurs patrimoines affectés à compter du 1er janvier 2013 (art. 14 de la loi).

> FORMALITES  DE  CONSTITUTION  DE  L’EIRL

L’acte constitutif de l’EIRL consistera en un simple dépôt d’une déclaration d’affectation. Ce dépôt sera effectué soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer ou, en cas de double immatriculation, au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur, mention en é tant faite à l’autre registre, soit, pour les personnes qui ne sont pas tenues de s’immatriculer et les exploitants agricoles, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal (C. com. art. L 526-7 nouveau). En pratique il s’agit du répertoire des métiers pour les artisans ; du registre du commerce et des sociétés pour les commerçants ; du greffe du tribunal de commerce (ou du tribunal de grande instance statuant en matiè re commerciale) du lieu de leur établissement principal pour les professionnels libéraux et les auto-entrepreneurs dispensé s d’immatriculation, ainsi que pour les exploitants agricoles. 

Préalablement à la déclaration d’affectation, l’entrepreneur devra faire procéder à l’évaluation des biens affectés (hors liquidités), d’une valeur unitaire supérieure à un montant fixé par décret. Cette évaluation sera effectuée par un commissaire aux comptes, un expert-comptable, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire (pour les seuls biens immobiliers) dé signé par l’entrepreneur (C. com. art. L 526-10 nouveau).

L’affectation d’un bien immobilier devra être faite par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques, l’établissement de cet acte et les formalités de publicité faisant l’objet d’une tarification fixe dans le cadre d’un plafond fixé par décret (C. com. art. L 526-9, al. 1 et 2 nouveau).

La déclaration devra préciser l’objet de l’activité professionnelle concernée et comporter (C. com. art. L 526-8 nouveau) : un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’entreprise, en nature, qualité, quantité et valeur ; l’acte notarié en cas d’affectation d’un bien immobilier ; le rapport d’évaluation en cas d’affectation de biens d’une valeur unitaire supérieure à un montant fixé par décret ; le document justifiant que l’entrepreneur a obtenu l’accord de son conjoint ou de ses coïndivisaires et les a informés lorsque des biens affectés sont des biens communs ou indivis.

> OPPOSABILITE  DE  LA  DECLARATION  D’AFFECTATION

L’article L 526-12 nouveau définit les modalités d’opposabilité aux créanciers de l’entrepreneur de l’affectation de certains biens à l’activité professionnelle de ce dernier. L’affectation sera opposable de plein droit aux créanciers dont les droits seront nés après le dépôt de la déclaration d’affectation.

Elle pourra être opposable également aux créanciers dont les droits seront nés avant à la double condition que l’entrepreneur le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Ces créanciers pourront former opposition en justice dans un délai fixé par voie réglementaire. Cette opposition n’interdira pas la constitution du patrimoine affecté. Lorsque l’opposition sera jugée recevable, le tribunal pourra ordonner soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l’entrepreneur en offre et si elles sont jugées suffisantes. A défaut de paiement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration d’affectation sera inopposable aux créanciers ayant formé opposition.

> GAGE  DES  CREANCIERS

Une fois la déclaration d’affectation effectuée, le patrimoine affecté deviendra, à l’exclusion de tout autre bien du chef d’entreprise, le seul gage des créanciers professionnels auxquels cette déclaration est opposable. La responsabilité de l’entrepreneur se trouvera ainsi limitée à l’actif affecté. Les autres créanciers auront pour seul gage général le patrimoine « non affecté » ; en cas d’insuffisance de ce patrimoine, les bénéfices professionnels du dernier exercice clos pourront toutefois continuer à leur servir de gage (C. com. art. L 526-12, al. 6 à 10 nouveau).

La règle de l’affectation pourra être écartée en cas de fraude aux créanciers ou de manquement grave aux obligations comptables ou aux règles concernant la composition du patrimoine affecté (C. com. art. L 526-12, al. 9 nouveau). Dans ces hypothèses, l’entrepreneur redeviendra responsable sur la totalité de ses biens.

> CONSEQUENCES  FISCALES

* Entrepreneur individuel passant en EIRL

L’administration devrait considérer que la création d’une EIRL par un entrepreneur individuel qui est déjà en activité et qui relève d’un régime réel d’imposition constitue un apport. Les plus-values d’apport dégagées à cette occasion seraient selon elle imposables, sauf application du régime prévu par l’article 151 octies du CGI. L’adoption du statut de l’EIRL par un entrepreneur individuel déjà en activité devrait être assimilée à la situation d’un exploitant individuel faisant apport de son entreprise à une EURL et recevant en contrepartie des droits sociaux.

Par ailleurs, l’administration devrait considérer que l’apport de biens au patrimoine professionnel postérieurement à la création de l’EIRL constitue un apport de biens isolés d’une personne physique à une EURL ou EARL. Les plus-values dégagées à cette occasion seraient donc imposables selon le régime des plus-values des particuliers.

Les biens à usage purement privé ne peuvent pas entrer dans la composition du patrimoine d’affectation de l’EIRL. En particulier, le patrimoine d’affectation ne peut pas comprendre l’immeuble d’habitation de l’entrepreneur individuel.

* Entrepreneur individuel qui débute son activité

En cas de création d’une EIRL par un contribuable qui n’a pas d’entreprise individuelle pré-existante, aucune plus-value n’a lieu d’être constatée puisque l’affectation d’un bien au patrimoine professionnel ne constitue pas un transfert de propriété. De la même façon qu’en cas de passage d’un bien du patrimoine privé à l’actif professionnel de l’exploitant individuel, l’inscription au patrimoine d’affectation d’un élément compris jusque-là dans le patrimoine privé de l’exploitant devrait être effectuée en retenant comme valeur d’apport la valeur réelle de l’élément concerné à la date de l’opération.

> COMPTABILITE

En application de l’article L 526-13 nouveau du Code de commerce (issu de l’article 1er de la loi), toutes les EIRL doivent tenir une comptabilité commerciale, quelle que soit la nature de leur activité.

S’agissant des entrepreneurs bénéficiant d’un régime de micro-imposition (micro-BIC ou micro-BNC) ou relevant du forfait agricole, des règles comptables simplifiées seront fixées par décret en Conseil d’Etat.

Les entreprises relevant d’un régime réel d’imposition sont quant à elles tenues aux mêmes obligations que celles prévues par le Code de commerce à l’égard des commerçants (articles L 123-12 à L 123-23 et L 123-25 à L 123-27 du Code de commerce) : journal, bilan, compte de résultat, annexe, étant toutefois rappelé que les entrepreneurs relevant d’un régime réel simplifié d’imposition bénéficient d’un allègement de leurs obligations comptables : enregistrement des créances et des dettes à la clôture de l’exercice seulement ; dispense d’annexe ; inscription au compte de résultat à la date d’encaissement des charges courantes autres que les achats ; évaluation simplifiée des stocks.

> OPTION  POUR  L’IMPOT  SUR  LES  SOCIETES

Au plan fiscal, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée relève de l’impôt sur le revenu, sauf s’il opte pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés.

L’innovation majeure du régime fiscal de l’EIRL consiste à autoriser une personne physique, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, à opter pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés. L’entreprise individuelle à responsabilité limitée qui relève d’un régime réel d’imposition est en effet assimilée à une EURL (ou à une EARL lorsque l’entrepreneur est un agriculteur), conformément à l’article 1655 sexies nouveau du CGI. Cette assimilation concerne les titulaires de bénéfices non commerciaux relevant du régime de la déclaration contrôlée ainsi que les titulaires de bénéfices industriels et commerciaux ou de bénéfices agricoles relevant d’un régime réel d’imposition, simplifié ou normal.

En revanche, les EIRL qui relèvent d’un régime micro d’imposition (régimes micro-BIC ou micro-BNC prévus par les articles 50-0 et 102 ter du CGI) ou du forfait agricole visé à l’article 64 du CGI sont obligatoirement soumises à l’impôt sur le revenu. Ainsi, pour pouvoir opter pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, une EIRL relevant d’un régime micro d’imposition ou du forfait agricole devra préalablement opter pour un régime réel d’imposition.

L’assujettissement de l’EIRL à l’impôt sur les sociétés entraîne la déduction des salaires versés à l’entrepreneur et leur imposition à l’impôt sur le revenu selon les règles applicables aux traitements et salaires, en application de l’article 62 du CGI, puisque l’entrepreneur individuel est alors assimilé à un gérant majoritaire de SARL. En outre, les bénéfices de l’EIRL réinvestis dans l’entreprise ne seront pas imposés dans les mains de l’entrepreneur.

> IMPOSITION  A  L’IR

Si l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée n’opte pas pour l’IS, il est imposé sur l’intégralité des bénéfices réalisés même si une partie d’entre eux est maintenue dans l’entreprise.

Avant le 1er janvier 2013, date à partir de laquelle un même entrepreneur pourra constituer plusieurs patrimoines affectés, l‘entrepreneur pluri-actif exerce ses diffé rentes activité s au sein de la même EIRL. Il devrait alors se voir appliquer les règles fiscales habituelles en matière de revenus accessoires. En particulier, si l’EIRL exerce à titre prépondérant une activité industrielle et commerciale, les bénéfices tirés des activité s agricoles ou non commerciales réalisées à titre accessoire sont imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (CGI art. 155).

Dans le cas où l’EIRL dégage des pertes, l’imposition à l’impôt sur le revenu permet à l’entrepreneur d’imputer ces pertes sur les autres revenus de son foyer fiscal.

> REGIME  SOCIAL  DES  REVENUS  TIRES  DE  L’EIRL

Le régime social applicable aux revenus de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée varie selon qu’il opte fiscalement pour l’impôt sur le revenu ou pour l’impôt sur les sociétés.

S’il opte pour l’impôt sur le revenu, la totalité des bénéfices professionnels retenus pour le calcul de cet impôt est soumise à cotisations sociales.

S’il opte pour l’impôt sur les sociétés, les cotisations sociales sont dues sur la rémunération qu’il se verse. La part de bénéfices appréhendée par l’entrepreneur sous forme de dividendes est en principe exclue de l’assiette des cotisations. Toutefois, s’agissant de ces dividendes, le législateur a entendu limiter les conséquences d’éventuelles stratégies d’optimisation en prévoyant un dispositif similaire à celui prévu pour les sociétés d’exercice libéral.

Ainsi, aux termes de l’article L 131-6-3 nouveau du Code de la sécurité sociale, est soumise à cotisations la part des bénéfices appréhendée excédant 10 % de la valeur des biens du patrimoine affecté constaté en fin d’exercice ou 10 % du montant du bénéfice net si ce dernier montant est supérieur. La mise en oeuvre de cette disposition est subordonnée à la publication d’un décret en Conseil d’Etat en précisant les modalités d’application.

 > EXTINCTION  DU  PATRIMOINE  AFFECTE

La déclaration d’affectation cessera de produire effet en cas de renonciation du déclarant à l’affectation ou de décès de celui-ci, sauf si un héritier ou un ayant droit manifeste son intention de poursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté et en fait porter la mention au registre auquel la déclaration d’affectation constitutive a été déposée dans les trois mois à compter de la date du décès (C. com. art. L 526-15, al. 1 et L 526-16 nouveaux).

Les créanciers professionnels auxquels la déclaration d’affectation est opposable conserveront pour seul droit de gage général celui qui était le leur au jour du décès de l’entrepreneur ou de la renonciation par celui-ci à l’affectation lorsqu’elle interviendra concomitamment à la cessation de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté (C. com. art. L 526-15, al. 1 nouveau).

La renonciation au patrimoine affecté ou le décès de l’entrepreneur devront être mentionnés par l’entrepreneur (ou un héritier, un ayant-droit ou toute personne mandatée à cet effet) au registre auquel la déclaration d’affectation constitutive a été déposée (C. com. art. L 526-15, al. 2 nouveau).

Quel que soit son régime fiscal, la liquidation de l’EIRL (notamment en cas de renonciation au patrimoine d’affectation) entraîne les conséquences de la cessation fiscale conformément à l’article 1655 sexies nouveau du CGI. La liquidation donne donc lieu à l’imposition immédiate de tous les bénéfices non encore imposés, y compris les plus-values latentes, les plus-values en sursis ou en report d’imposition.

> TRANSMISSION  DU  PATRIMOINE  AFFECTE

L’entrepreneur pourra librement disposer des éléments composant le patrimoine affecté. La loi (C. com. art. L 526-17 nouveau) organise les modalités et les effets de la transmission à titre gratuit ou onéreux (vente, transmission à titre gratuit entre vifs ou apport en société) de l’intégralité du patrimoine affecté.

La cession à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit entre vifs à une personne physique de la totalité du patrimoine affecté entraînera reprise de ce patrimoine avec maintien de l’affectation dans le patrimoine de l’acquéreur ou du donataire. Le cédant ou le donateur devra déposer une déclaration de transfert au registre de dépôt de la déclaration constitutive ; la cession ou la transmission devra faire l’objet d’une mesure de publicité dans des conditions fixées par décret. A défaut, la cession ou la transmission sera inopposable aux tiers.

La cession ou l’apport à une personne morale entraînera transfert de propriété dans le patrimoine de la personne morale, sans maintien de l’affectation, et donnera lieu à un avis publié dans des conditions fixées par décret. A défaut d’avis, le transfert de propriété sera inopposable aux tiers.

> ENTREE  EN  VIGUEUR

Le régime de l’EIRL entrera en vigueur à compter de la publication d’une ordonnance qui doit adapter au patrimoine d’affectation les dispositions du Code de commerce relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, afin de permettre à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée de bénéficier de ces dispositions ; procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d’exécution et des règles applicables au surendettement des particuliers.  

Le Gouvernement doit prendre cette ordonnance dans un dé lai de six mois à compter de la publication de la loi (art. 8, I de la loi).

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Désormais le patrimoine personnel ne sera engagé qu’envers les créanciers personnels de l’entrepreneur, le patrimoine professionnel n’étant engagé qu’envers les créanciers professionnels.

C’est l’entrepreneur lui-même qui déclarera la liste des biens qu’il affecte à son activité professionnelle, déclaration effectuée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Les deux patrimoines resteront propriété de l’entrepreneur mais seront distincts sans qu’il soit nécessaire de créer une personne morale.

Il convient de préciser que cette déclaration ne produira effet que pour les créances nées postérieurement à cette déclaration. Cette nouvelle disposition a bien évidemment une incidence sur le régime fiscal dont bénéficiera l’entrepreneur qui pourra alors opter pour l’impôt sur les sociétés ou l’impôt sur le revenu. 

Ce nouveau régime est l’aboutissement d’une réflexion approfondie portant sur le statut de l’entrepreneur individuel et les risques auquels il est exposé dans un context de plus en plus concurrentiel. Il impliquera de comparer ses avantages avec ceux offerts par le régime de l’auto-entrepreneur. Deux différences apparaissent:

- Le régime de l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée permet de protéger le patrimoine personnel du chef d’entreprise ;

- La possibilité   de soumettre l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée à l’Impôt sur les Sociétés alors qu’aucune société n’est créée est une inovation importante. Elle permet également d’isoler les incidences fiscales de l’activité professionnelle de la fiscalité personnelle du chef d’entreprise. Ce que ne permet pas le régime de l’auto-entrepreneur.

* Le statut de l’EIRL sera ouvert à tous les entrepreneurs individuels, y compris les auto-entrepreneurs, quelle que soit la nature de l’activité exercée (commerciale, artisanale, libérale). Il pourrait être adopté lors de la création de l’entreprise ou en cours d’activité.

> Composition du patrimoine affecté  
Le patrimoine affecté se composera de l’ensemble des biens, droits ou sûretés dont l’exploitant est titulaire, nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle. L’exploitant pourrait également y inclure les biens utilisés pour les besoins de l’activité, tels les biens à usage mixte, professionnel et personnel (voiture, par exemple).

Lorsque tout ou partie de ces biens sont des biens communs ou indivis, l’entrepreneur devrait justifier, à peine d’irrecevabilité de la déclaration constitutive, de l’accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires et de leur information préalable sur les droits des créanciers professionnels sur le patrimoine d’affectation. Un même bien commun ou indivis ne pourra entrer dans la composition que d’un seul patrimoine d’affectation.

> Effets de la déclaration d’affectation 
La déclaration d’affectation n’aura d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication.
Une fois cette déclaration effectuée, le patrimoine affecté deviendra, à l’exclusion de tout autre bien du chef d’entreprise, le seul gage des créanciers professionnels. La responsabilité de l’entrepreneur se trouvera ainsi limitée à l’actif affecté.
Les autres créanciers auraient pour seul gage le patrimoine « non affecté ». En cas d’insuffisance de ce patrimoine, les bénéfices professionnels du dernier exercice clos pourraient toutefois continuer à leur servir de gage.
Les dispositions du Code de commerce relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises seraient adaptées en conséquence par voie d’ordonnance, de même que le droit des sûretés et le droit des procédures civiles d’exécution.
La règle de l’affectation pourrait être écartée en cas de fraude aux créanciers ou de non-respect des règles d’affectation ou de séparation du patrimoine. Dans ces hypothèses, l’entrepreneur redeviendrait responsable sur la totalité de ses biens.